por Samir Chopra

[ End intellectual property – Tradução de Giácomo de Pellegrini ]

O grande termo “propriedade intelectual” abrange muita coisa: o software que comanda nossas vidas, os filmes que assistimos, as músicas que ouvimos. Mas também os algoritmos de pontuação de crédito que determinam os contornos de nossos futuros, a estrutura química e os processos de fabricação de medicamentos farmacêuticos que salvam vidas, até mesmo os arcos dourados do McDonald’s e termos como “Google”. Todos são supostamente “propriedade intelectual”. Somos encorajados, seja por avisos severos na embalagem de nossos discos blu-ray ou por pronunciamentos sonoros dos CEOs de empresas de mídia, a cessar e desistir de fazer usos indesejáveis, ilegais ou impróprios de tais “propriedades”, para não sermos “piratas”, para mostrar o devido respeito pelos direitos daqueles que possuem essas coisas. Mas que tipo de propriedade é essa? E por que nos referimos a essa coleção com um termo abrangente?

A expressão “propriedade intelectual” foi usada pela primeira vez em uma decisão legal em 1845 e adquiriu peso formal em 1967 com a criação da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), uma agência especializada das Nações Unidas que representa e protege os interesses comerciais dos detentores de direitos autorais, patentes, marcas registradas e segredos comerciais. O uso onipresente de “propriedade intelectual” começou na era digital de produção, reprodução e distribuição de artefatos culturais e técnicos. Quando surgiu uma nova economia política, o mesmo aconteceu com uma nova retórica comercial e legal. “Propriedade intelectual”, um termo central nesse novo discurso, é uma noção culturalmente prejudicial e facilmente usada como arma. Seu uso deve ser resistido.

Existem quatro áreas de leis federais dos EUA ligadas sob a rubrica de “propriedade intelectual” que devemos manter separadas em nossas mentes. Em um ensaio publicado em The Politics of Law (2010), Keith Aoki define cada uma como segue. Os direitos autorais (copyright) protegem “obras originais, como livros, músicas, esculturas, filmes e aspectos de programas de computador”, que são “corporificados ou fixados em um meio tangível”. Essa proteção não exige que um trabalho seja inteiramente novo e se estende apenas a seus “aspectos originais”, a “uma expressão particular […] não a ideias subjacentes”, e não a “obras criadas de forma independente ou similar”. Sob o guarda-chuva da lei de direitos autorais estão as expressões originais, concretas, e não as ideias – a mesma história e a mesma ideia de roteiro podem gerar muitos filmes distintos, por exemplo. Depois, há patentes que abrangem “invenções novas e úteis, manufaturas, composições de matéria e processos reduzidos à prática pelos inventores” com “exigências rigorosas de matéria, novidade, utilidade e não-obviedade”. As patentes protegem as invenções e ideias realizadas na gestação – por exemplo, aqui está um novo método para coletar a água da chuva, e esta é uma máquina que faz exatamente isso. As marcas comerciais (trademarks) (e as “vestimentas” relacionadas) protegem os consumidores de “erro, confusão e engano” sobre as fontes de bens comerciais: o “G” da Gucci, a maçã da Apple ou uma embalagem distinta. Por fim, há segredos comerciais (trade secrets) ou informações secretas que conferem benefícios econômicos ao seu detentor e estão sujeitos aos esforços razoáveis ​​do detentor para manter seu sigilo.

Cada regime tem uma justificativa de política pública: a lei de direitos autorais incentiva a produção de obras criativas, que povoam o domínio público da cultura. A lei de patentes permite que inventores e usuários se beneficiem das ideias originais divulgadas em um registro de patentes, e objetiva tornar a pesquisa e o desenvolvimento economicamente viáveis, produzindo investimentos em novas tecnologias e produtos. A lei de marcas comerciais protege os clientes, informando-os de que o fornecedor preferido deles, e não algum falsificador que fabrica produtos de qualidade inferior, é a fonte dos produtos que estão comprando. Os detentores de direitos autorais e de patentes extraem o aluguel monopolista do objeto protegido, ou sua expressão concreta, por um período limitado. Tal exclusividade limitada destina-se a incentivar a produção adicional de expressões e invenções originais, fornecendo matérias-primas para outros criadores e inventores para construir.

Nos Estados Unidos, a mídia e a tecnologia foram moldadas por essas leis e, de fato, muitos artistas e criadores devem seu sustento a tais proteções. Mas recentemente, em resposta às novas formas em que a era digital facilita a criação e distribuição de produtos científicos e artísticos, os fundamentos dessas proteções têm sido questionados. Aqueles que pedem por reforma, como Lawrence Lessig e James Boyle, defensores do software livre como Richard Stallman, e estudiosos de direito e economia como William Landes e Richard Posner, perguntam: “propriedade intelectual” é o mesmo tipo de propriedade como “propriedade tangível”, e são as proteções legais para a última apropriadas para a primeira? E a essa pergunta, podemos acrescentar: a “propriedade intelectual” é um termo geral apropriado para as áreas amplamente díspares do direito que ela abrange?

A resposta a todas essas perguntas é não. E responder a última pergunta ajudará a responder a primeira.

Stallman é um hacker de computadores extraordinário e o maior expoente do movimento do software livre, que afirma que os usuários de computador e programadores devem estar livres para copiar, compartilhar e distribuir o código fonte do software. Ele argumentou que o termo “propriedade intelectual” deve ser descartado em favor do uso preciso e dirigido de “direitos autorais”, “patentes”, “marcas registradas” ou “segredos comerciais” – e ele está certo. Isso não é meramente uma discussão semântica. A linguagem em que um debate político e cultural é conduzido muitas vezes determina seu resultado.

Stallman observa que os direitos autorais, patentes, marcas e segredos comerciais foram motivados por considerações amplamente diferentes. Seus objetivos pretendidos, os objetos cobertos e as restrições permitidas variam. De fato, o conhecimento de um corpo de lei raramente é transferido para outro. (Uma confusão comum é imaginar que um objeto protegido por uma área da lei é realmente protegido por outra: “McDonald’s” é protegido pela lei de marcas registradas, e não pela lei de direitos autorais, como muitos consumidores parecem pensar.)

Tal diversidade torna a maioria das “declarações gerais […] usando “propriedade intelectual” […] falsa”, escreve Stallman. Considere a alegação comum de que a propriedade intelectual promove a inovação: isso é realmente verdade apenas para a lei de patentes. Os romances são protegidos por direitos autorais, mesmo que sejam estereotipados, e os direitos autorais apenas incentivem a produção de novos trabalhos como bens públicos, ao mesmo tempo em que permitem que os criadores ganhem a vida. Esses direitos limitados não tratam de inovações, o que também é verdade para a lei de marcas e segredos comerciais. Crucialmente, “propriedade intelectual” está apenas parcialmente preocupada com a criatividade recompensadora (esta motivação é encontrada apenas na lei de direitos autorais). Muito mais do que criatividade é “necessário para fazer uma invenção patenteável”, Stallman explica, enquanto a lei de marcas e segredos comerciais são ortogonais à criatividade ou ao seu encorajamento.

Um termo geral é útil apenas se abranger conceitos relacionados de tal forma que o valor semântico seja adicionado. Se nossa compreensão não for aumentada pelo termo generalizado escolhido, não devemos usá-lo. Uma afirmação comum como “eles roubaram minha propriedade intelectual” é singularmente pouco informativa, uma vez que o termo geral “propriedade intelectual” obscurece mais do que ilumina. Se a violação de direitos autorais for alegada, tentaremos identificar a expressão concreta com direitos autorais, a natureza da violação e assim por diante. Se for uma violação de patente, verificamos um outro conjunto de condições (esta ‘nova’ invenção replica o design da mais velha?), e assim por diante para as marcas (este símbolo ofende substancialmente e enganosamente fazendo parecer com a marca protegida?) e para os segredos comerciais (esta empresa tentou manter as informações supostamente protegidas em segredo?) O uso do termo geral “propriedade intelectual” não nos diz exatamente nada.

Além disso, a extrema generalidade encorajada pela “propriedade intelectual” obscurece as áreas específicas de desacordos criadas pelos diferentes regimes jurídicos. Aqueles que debatem a lei de direitos autorais se perguntam se a cópia de trabalhos acadêmicos deve ser permitida; a lei de patentes é irrelevante aqui. Aqueles que debatem a lei de patentes se perguntam se as empresas farmacêuticas deveriam ter que emitir licenças compulsórias para medicamentos que salvam vidas em países pobres; a lei de direitos autorais é irrelevante aqui. O “uso justo” é contestado em litígios de direitos autorais; não existe tal noção em lei de patentes. A “não obviedade” é contestada no direito de patentes; não existe tal noção na lei de direitos autorais. Juntar essas diversidades sob o termo “propriedade intelectual” induz a um terrível erro intelectual: uma generalização fácil e enganosa.

O uso indiscriminado de “propriedade intelectual”, sem surpresa, criou o absurdo. Qualquer coisa associada a um “criador” – seja artístico ou científico – é geralmente agrupada em “propriedade intelectual”, o que não faz muito sentido. E a adoção generalizada da “propriedade intelectual” levou à amnésia histórica. De acordo com Stallman, muitos americanos afirmaram que “os autores da Constituição dos EUA tinham uma atitude pró-competitiva em relação à propriedade intelectual”. Mas o Artigo 1, Seção 8, Cláusula 8 da Constituição dos Estados Unidos autoriza apenas direitos autorais e patentes. Não menciona lei de marca comercial ou lei de segredo comercial.

Por que, então, a “propriedade intelectual” permanece em uso? Porque tem valor polêmico e retórico. Sua implantação, especialmente por um proprietário putativo, é um incentivo poderoso para mudar a posição de alguém em um argumento político. Uma coisa é acusar alguém de violação de direitos autorais e outra acusá-lo de roubo de propriedade. O primeiro parece um tecnicismo legalmente resolúvel; o último soa como um ato inequivocamente pecaminoso.

A propriedade é um fato social legalmente construído, historicamente contingente. Baseia-se em imperativos econômicos e sociais para distribuir e gerenciar recursos materiais – e, portanto, riqueza e poder. Como diz o prefácio de um livro didático legal, os sistemas legais de propriedade “conferem benefícios e impõem ônus” aos proprietários e não proprietários, respectivamente. A lei define propriedade. Ele circunscreve as condições sob as quais os sujeitos legais podem adquirir, e usa e descarta adequadamente suas propriedades e as de outros. Isso torna concreto o “direito natural” de manter propriedades. Diferentes conjuntos de regras criam sistemas com diferentes alocações de poder para proprietários e outros. Algumas concessões de direitos de propriedade garantem, preservam e reforçam as relações existentes de raça, classe ou gênero, estratificando a sociedade e criando novas classes proprietárias e entrincheiradas. A lei torna a propriedade parte de nossa realidade socialmente construída, reconfigurável se as necessidades sociais mudarem.

A propriedade é feita não pelo ato de misturar trabalho com terras sem uso, como John Locke definiu em 1689, mas pela estrutura fornecida pelo sistema legal circundante. Posse e trabalho – as tão reverenciadas fundações da lei de propriedade anglo-americana – são insuficientes para garantir a propriedade. A terra foi adquirida das nações indígenas por tratado; o trabalho dos escravos foi roubado; as mulheres trabalhavam, e ainda fazem, de graça em casa, criando crianças, limpando e cozinhando; lei de posse adversa mostra uma tensão entre posse e uso; em contextos familiares, os acordos pessoais substituem os títulos formais.

Os sistemas legais de propriedade são pragmáticos e orientados para resultados. Trazem os fins sociais desejados por meio de uma mistura de direitos e deveres historicamente contingente e em evolução para os proprietários. Não existe base “natural” ou “objetiva” para a propriedade; nós consideramos algo propriedade porque melhores resultados sociais são percebidos ao fazê-lo. Se outro resultado social melhor se apresentar, qualquer que seja o debate entre alianças sociais e políticas que deram origem a tal noção, revisaremos nosso conceito de propriedade. A longa história de propriedade privada usurpada para benefício público – em tempos de guerra, por exemplo, ou ao construir ferrovias – e as restrições sobre os tipos de objetos que podem ser comprados e vendidos, oferece um testemunho adequado para essa afirmação. (A Cláusula de Aceitação da Constituição dos EUA (US Constitution’s Takings Clause) exige que, quando essa propriedade for tomada, os titulares de direitos sejam adequadamente compensados.)

A Lei de Patentes dos EUA (US Patent Act) de 1870 e a Lei de Direitos Autorais (Copyright Act) de 1976 tratam patentes e direitos autorais como tipos de propriedade, sugerindo, portanto, que os direitos de propriedade intelectual devem ser semelhantes aos direitos de propriedade tangíveis: isto é, “perpétuo e exclusivo”. Mas proteções legais oferecidas a ativos de propriedade intelectual são concessões utilitárias – elas não são nem perpétuas nem exclusivas. (A propriedade tangível é considerada perpétua porque é sua até que você se desfaça.) Seus termos são limitados e passíveis de uso não-exclusivo. A lei de patentes oferece exceções para uso experimental e direitos de uso prévio para métodos comerciais; lei de direitos autorais para uso justo; lei de marcas para uso nominativo; Segredos comerciais para engenharia reversa e descoberta independente.

Os direitos de propriedade intelectual são concedidos com relutância: aqui está o seu direito de propriedade limitado com exceções para a não-exclusividade, para que seu conhecimento possa fluir de volta para o domínio público, para ser construído por outros. Os ativos de propriedade intelectual estão interligados e interdependentes. A concessão de direitos de exclusividade aumenta os custos de transação nesses domínios. Seja qual for o tipo de propriedade que “propriedade intelectual” é, então, não é como “propriedade tangível”, um fato reconhecido nesses regimes legais diferenciais.

Quando Locke falou em criar propriedade misturando nosso trabalho com a terra, tinha a noção de terra como aquela não usada. Esta não é precisamente a natureza da criação artística e científica, onde o criador “mistura” suas ideias com as dos outros para criar um novo trabalho. Pense na relação entre o rock’n’roll e o blues, entre Romeu e Julieta, de Shakespeare, e Baz Luhrmann, entre teorias científicas mais antigas e as mais recentes que se baseiam nelas. O conhecimento e os trabalhos criativos são produtos não rivais e não escassos, sujeitos a efeitos de rede. Controlá-los como “propriedade tangível” é reduzir sua utilidade social. O domínio dos vários corpos de leis que compõem a “propriedade intelectual” é um tipo muito diferente de propriedade, talvez tão diferente que não deveria ser entendido como tal.

As proteções legais apropriadas para objetos tangíveis – como os redatores da Constituição dos EUA estavam bem cientes – são um desastre no reino da cultura, que depende de um domínio público ricamente povoado, aberto para empréstimos e reutilização. É aqui, onde nossa cultura nasce, cresce e é reproduzida, que o termo “propriedade intelectual” prevalece e causa danos consideráveis.

“Propriedade” é um termo legal com impacto emotivo, expressivo e retórico esmagador. Considera-se como a fundação de uma cultura e como a fundação de um sistema econômico. Permeia nosso senso moral, nossa ordem normativa. Tem peso ideológico e valor de propaganda. Usar o termo “propriedade intelectual” é participar do impacto expressivo da propriedade em uma ordem econômica e política construída pelos direitos legais de propriedade. É sugerir que, se a propriedade está em jogo, ela pode ser roubada e, portanto, deve ser protegida com o mesmo zelo que o dono da casa se protege contra os invasores e ladrões.

A conversa fiada de “direitos de propriedade intelectual” concede, então, fundamento polêmico ao arrendatário monopolista, concedendo uma certa virtude percebida àqueles que detêm licenças e direitos. O resto de nós é apenas ganancioso para a propriedade de outra pessoa. Mas, ao conceber o domínio dos “direitos de propriedade intelectual”, as noções de empréstimo, reutilização, retrabalho, remixagem e aprimoramento construtivo – todas necessárias para que a cultura, a ciência e a arte cresçam – estão perdidas no lodo semântico criado pelo termo “propriedade”. Coisas que são propriedade da forma excludente que o uso indiscriminado da “propriedade intelectual” sugere não podem sustentar a arte, a ciência e a cultura.

O desastre se seguiu. Os direitos autorais, planejados para serem temporariamente limitados, cresceram quase sem limite. O Congresso aumentou drasticamente os termos de direitos autorais em 1976, e novamente em 1998. A última peça legislativa foi a infame Lei de Extensão de Direitos Autorais de Sonny Bono (Sonny Bono Copyright Term Extension Act), aprovada em grande medida pelo lobby da Disney Corporation de manter o controle sobre sua “propriedade”, Mickey Mouse, e não permitir que ela passe para o domínio público. Em outros lugares, os usuários de “propriedade intelectual” sugerem que as proteções sejam passadas para o chamado herdeiro: de modo que a noção de herança tenha sido transferida do setor imobiliário e agora, a batalha dos “copyright trusts” pelos direitos de propriedade intelectual dos mortos detentores originais, colocando restrições onerosas aqueles que buscariam fazer trabalhos derivados baseados em material que deveria ter passado há muito tempo para o domínio público. Mas se esse detentor de direitos não estiver presente, então a motivação original para essa proteção legal – o encorajamento da produção adicional de obras artísticas pelo artista – claramente não é cumprida.

Os direitos de propriedade intelectual e direitos de propriedade tangíveis também foram explicitamente relacionados em um comunicado de apelação arquivado por juristas e economistas no caso de 2006 do eBay Inc. vs MercExchange LLC em que foi argumentado que a patente da empresa de leilões online MercExchange merecia a mesma proteção de uma propriedade real (imóvel) porque a violação de patente era análoga à invasão e à invasão da terra. Tal retórica encoraja os laboratórios corporativos de pesquisa e desenvolvimento a fazer reivindicações de patentes em todos os lugares, e depois defendê-los agressivamente. Aqueles que seguem seus passos acabam gastando mais tempo solicitando licenças do que se apoiando nos ombros de gigantes. A noção de exclusividade associada à propriedade privada permite que os proprietários de algoritmos de análise de dados (como aqueles que determinam pontuação de crédito) solicitem e recebam proteção de segredo comercial, o que influencia nossos destinos financeiros – mas não há questão de examiná-los; eles são “propriedade” e não podemos ter acesso a eles.

A paisagem jurídica e econômica resultante encontra o poder concentrado em corporações com termos de copyright indefinidamente extensíveis, portfólios de patentes gigantes e segredos comerciais politicamente influentes – cada um dos quais pode desencadear uma série interminável de disputas litigiosas nos tribunais e induzir um efeito inibidor no trabalho dos artistas e inovadores, e nos assuntos diários dos cidadãos. O uso indiscriminado da “propriedade intelectual” produziu legislação e políticas contraproducentes, sustentadas por uma retórica confusa e enganosa dirigida ao nosso domínio público cultural, cujo crescimento é desencorajado por um novo “movimento de fechamento” que vê a cultura como um domínio de propriedade e deseja acomodar os direitos dos proprietários. Nesta barganha, nós, os usuários e futuros produtores de cultura, estamos comprometidos.

E quanto à objeção comum de que, sem a “propriedade intelectual”, o proverbial artista faminto ficaria à mercê de corporações gigantescas, que têm uma participação de mercado e uma vantagem inéditas? É importante desagregar a necessidade e a conveniência das proteções dos vários regimes legais de direitos autorais, patentes, marcas registradas e segredos comerciais da linguagem da “propriedade intelectual”. A atual lei de direitos autorais, patentes, segredo comercial e marcas registradas não precisa ser completamente rejeitada. Seus objetivos são bem mais modestos: a reconfiguração de regras e proteções legais em uma economia e cultura em que a natureza dos bens criativos e como eles são feitos, usados, compartilhados, modificados e distribuídos mudou. Tal defesa não é contra, por exemplo, proteções de direitos autorais. De fato, no domínio do software livre e de código aberto, é a lei de direitos autorais – através do uso de licenças de software habilmente configuradas que não restringem os usuários da maneira que as licenças tradicionais de software proprietário protegem os desenvolvedores e usuários. E nem os reformadores dos direitos autorais argumentam que os plagiadores sejam de alguma forma recompensados; eles não advogam que qualquer um possa fazer um trabalho com direitos autorais, colocar seu nome nele e vendê-lo.

Mas a lei de direitos autorais precisa ser alterada, restringir os termos de proteção além dos limites razoáveis ​​e reconfigurar adequadamente o “uso justo” em um domínio no qual artefatos como livros, músicas e filmes podem ser armazenados, distribuídos, editados, compartilhados ou modificados de maneiras previamente inimagináveis, quando um grande número de cópias pode ser feito sem custo, uma vez que um original caro inicial esteja completo, e assim por diante. Considerações semelhantes se aplicam, por exemplo, no domínio do desenvolvimento de software, em que cientistas da computação e desenvolvedores de software argumentam há muito tempo que a concessão de patentes para algoritmos de software inibe improdutivamente a pesquisa e o desenvolvimento. De fato, a presença de modelos econômicos alternativos como os do movimento de software livre e de código aberto sugerem que, na nova economia digital, os direitos de propriedade baseados em bens tangíveis provavelmente terão apenas um sucesso limitado e poderão inibir a inovação e a produção. .

O domínio público é nosso para recorrer para uso futuro. A concessão de locações temporárias a vários locadores para extrair o monopólio da renda deve ser reconhecida pelo que é: um privilégio limitado para nosso benefício. O uso da “propriedade intelectual” é um movimento retórico de um dos parceiros nessa conversa, aquele que possui o suposto “direito de propriedade”. Não há necessidade de ajudarmos a confundir um tipo de propriedade com outro ou, até mesmo, considerar o último tipo de objeto como um tipo de propriedade. Fazê-lo não desmantelará as elaboradas estruturas de regras que construímos para incentivar o trabalho artístico e científico. Em vez disso, possibilitará que esse trabalho continue.