por Roderick Long

[ The Nature of Law – Tradução da Parte I e II de Rafael Hotz. ]

Parte I: Lei e Ordem Sem Governo

Introdução

A maioria das pessoas toma os termos ordem, lei e governo como contíguos. Sem governo, não haveria lei. Sem lei, não haveria ordem social. Contudo, na verdade, os três conceitos são distintos.

Lei pode ser definida como a instituição ou conjunto de instituições numa sociedade que adjudica alegações conflitantes e garante conformidade numa maneira formal, sistemática e ordeira. A lei assim definida é uma espécie de ordem social, mas não sua totalidade; existem também mecanismos menos formais para manter a ordem social. De fato, a maior parte da cooperação na sociedade depende de ordem informal ao invés da lei.

Variedades de Lei

A lei pode ser subdividida em lei voluntária e coerciva, dependendo de como a conformidade é garantida. A lei voluntária, como o próprio nome já implica, depende apenas de meios voluntários, como pressão social, boicotes, e coisas do gênero, para garantir conformidade com os resultados da adjudicação. A lei coerciva, por outro lado, depende ao menos parcialmente da força e ameaças de força.

A lei coerciva por sua vez pode ser ainda subdividida em monocêntrica e policêntrica. Sob a lei coerciva monocêntrica, há uma única instituição que alega, e em grande parte adquire um monopólio coercivo do uso da força para adjudicar conflitos e garantir conformidade numa dada área territorial. Essa instituição é chamada governo, e todos exceto o governo e seus agentes são proibidos de também adjudicar através da força. Sob a lei policêntrica, em contraste, nenhuma agência alega ou possui tal monopólio.

Um anarquista, então, não é alguém que rejeite lei ou ordem ou mesmo lei coerciva, mas sim alguém que rejeita o governo. O anarquista argumenta que ordem informal, lei voluntária, e lei coerciva policêntrica são suficientes para manter a cooperação social; o defensor do governo argumenta que a lei coerciva monocêntrica é necessária em adição, e de fato tipicamente mantém que a quantidade de ordem social que pode ser mantida através de fontes não governamentais sozinhas é muito pequena.

Mesmo assim uma grande parte de ordem social é mantida através de meios informais apenas.

Em Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, o economista Robert Ellickson mostrou como disputas quanto ao uso da terra são frequentemente resolvidas de maneira informal, sem necessidade de adjudicação oficial, e certamente sem necessidade de estatutos legais (os estatutos relevantes sendo geralmente desconhecidos pelas partes disputantes em qualquer caso). Mais amplamente, Robert Axelrod em The Evolution of Cooperation explicou porque a cooperação é geralmente uma estratégia bem sucedida e ainda porque ela tende a ser “escolhida” pelo mercado, conforme relações cooperativas emergem e nascem espontaneamente sem serem direcionadas por qualquer autoridade.

Quando há necessidade de um mecanismo mais formal de leis, a lei pode ainda ser voluntária ao invés de coerciva. Um exemplo de lei voluntária é a Lex Mercatoria, um sistema de lei comercial que apareceu no final da Idade Média como resposta à necessidade de um conjunto de padrões comuns para regular o comércio internacional. Os mercadores, cansados da rigidez excessiva das leis governamentais que regulavam o comércio, e frustrados com a falta de uniformidade nos códigos comerciais das diferentes nações, simplesmente formaram seu próprio sistema Europeu de cortes e códigos legais. Para sua aplicação, a Lex Mercatoria dependia não em penalidades impostas pelo Estado, mas sim em relatórios de confiabilidade; aqueles que se recusavam a obedecer as regras e decisões do sistema sofreriam para encontrar outros mercadores dispostos a negociar com eles (O caso da Lex Mercatoria mostra que sistemas de lei privada não precisam depender de parentesco ou ligações locais para ser bem sucedida.)

Quando a lei é coerciva, ela não precisa ser monocêntrica. Por exemplo, sob a antiga lei Anglo-Saxônica, os Reis apenas praticavam política externa, e a política doméstica era deixada a cargo de cortes locais chamadas Moots, as quais simplesmente executavam costumes locais concordados. Nem os Reis nem os Moots possuíam poder de execução; cabia aos indivíduos aplicar a lei através de coerção privada. Tais indivíduos geralmente formavam associações chamadas borhs, jurando garantir segurança em troca da confiança; mesmo aqui, grande parte da execução era através de sanção social (ter participação numa bohr negada) ao invés de coerção.

Bens Públicos versus Escolha Pública

Assim, a lei privada, seja ela estritamente voluntária ou mesmo coerciva, foi provada historicamente como uma provedora efetiva de ordem social. Mas o argumento anarquista não é simplesmente que a lei monocêntrica não é necessária para manter a ordem social, mas mais fundamentalmente que introduzir o monocentrismo na jogada na verdade reduz a ordem social.

Defensores do governo assumem que mecanismos não governamentais para se atingir ordem serão ineficientes graças ao problema dos bens públicos – especificamente, o problema de que a menos que pessoas sejam forçadas a cooperar, cada pessoa terá um incentivo para pegar carona (free ride) na cooperação de outros sem ela mesma cooperar. Esse argumento é frequentemente usado para mostrar a necessidade de um governo.

Mas se soluções de mercado são cercadas por incentivos perversos causados por problemas de bens públicos, soluções governamentais são da mesma forma cercadas por incentivos perversos causados por problemas de escolha pública: monopólios que coletam tributos à força não são controláveis pelos seus clientes, e os oficiais do Estado não precisam sofrer os resultados financeiros de suas decisões; a ineficiência é o resultado inevitável. Uma vez que ambos os sistemas envolvem incentivos perversos, a questão importante é: qual sistema é melhor em superar tais incentivos?

E aqui a resposta é clara. Sob um sistema de mercado, os empreendedores se preparam para colher recompensas financeiras por descobrir formas de prover bens “públicos” ao mesmo tempo em que excluem os caronistas. Dessa forma o sistema que cria os incentivos perversos também cria os próprios incentivos para supera-los, é por isso que todo considerado bem “público” já foi provido privadamente alguma vez ao longo da história. Os governos, pelo contrário, devem por definição proibir competição. Assim, os governos, ao contrário dos mercados, não possuem uma forma de resolver seus problemas de incentivos perversos. Estaríamos sendo bem aconselhados, então, ao comprar nossos serviços legais no mercado ao invés do Estado.

Parte II: As Três Funções da Lei

Por que três funções?

O propósito de um sistema legal é prover um mecanismo previsível, sistemático e ordenado para resolver desentendimentos. Para realizar seu trabalho, qualquer sistema deve cumprir três funções muito conectadas, mas, no entanto distintas: adjudicação, legislação e execução.

A função judiciária é o núcleo de qualquer sistema legal. Em sua função judiciária, um sistema legal adjudica disputas, emitindo uma decisão sobre como o desentendimento deveria ser resolvido. As outras duas funções são meramente complementos a essa função central.

O propósito da função legislativa é determinar as regras que irão governar o processo de adjudicação. A legislação diz à função judiciária como adjudicar. O processo legislativo pode ser distinto do processo judiciário, como quando o Congresso aprova leis e a Suprema Corte depois as aplica; ou os dois processos podem coincidir, como quando um corpo legislativo ligado a uma lei comum emerge através de uma série de precedentes judiciais.

Finalmente, o propósito da função executiva é garantir, primeiro, que as partes disputantes irão se submeter à adjudicação em primeira instância, e segundo, que elas realmente irão seguir o veredicto eventualmente atingido através do processo judiciário. Em sua função executiva o sistema legal pode se amparar em força coerciva, sanções sociais voluntárias, ou uma combinação das duas. A função executiva dá a um sistema legal seus “dentes”, garantindo incentivos para comportamento pacífico; tanto a aplicação de leis domésticas quanto a defesa nacional recaem sob a função executiva.

A lei deveria ser monopolizada?

Quanto a essas várias funções, há três formas básicas sob as quais um sistema legal pode ser constituído:

Absolutismo: As três funções da lei estão concentradas nas mãos de um único grupo de tomadores de decisão.

Constitucionalismo: As três funções da lei são monopolizadas por uma única agência, mas distribuídas entre grupos de tomadores decisão distintos dentro da própria agência.

Anarquismo: As três funções da lei não são monopolizadas.

Várias combinações dessas três são possíveis, uma vez que existem sistemas legais nos quais algumas funções são monopolizadas enquanto outras não são. Por exemplo, na antiga Commonwealth Islandesa, a função legislativa era monopolizada pela All-Thing (althingi), ou Assembléia Geral; a função judiciária era dividida entre as cortes de Thing e pelo setor privado; e a função executiva era completamente privada. [Para mais informação sobre o sistema Islandês, ver meu Virtual Cantons: A New Path to Freedom? (Formulations Vol. I, No. 1), The Decline and Fall of Private Law in Iceland, e a resenha de Wayne Dawson do livro de David Friedman, “As Engrenagens da Liberdade”. É por isso que o sistema legal da Commonwealth Islandesa não pode ser classificado facilmente como governo puro ou anarquia pura.

A maioria de nós foi ensinada a considerar o Constitucionalismo como a melhor das três opções. Concentrar as três funções numa única agência evita o caos supostamente endêmico ao Anarquismo; ao mesmo tempo atribuir as três funções à subagências distintas dentro da agência monopolista permite que as três seções (legislativa, executiva e judiciária) sirvam como fiscais dos excessos uma das outras, evitando assim o potencial para abuso e tirania inerente ao Absolutismo. Essa é a doutrina da “separação dos poderes” construída na Constituição.

Contudo na prática, o Constitucionalismo provou ser apenas marginalmente melhor que o Absolutismo, porque houve convergência de interesses suficiente entre as três seções que, apesar de briguinhas ocasionais quanto a detalhes, cada uma delas foi cúmplice com as outras ao expandir o poder do governo central. A separação de poderes, assim como o federalismo e o sufrágio democrático, meramente simula competição de mercado, no âmbito de um contexto fundamentalmente monopolista.

O argumento de Locke em favor da lei monocêntrica

Em seu clássico libertário “Dois Tratados Sobre o Governo Civil”, o filósofo inglês do século XVII John Locke ofereceu um dos argumentos mais famosos já tecidos para a monopolização das três funções do governo. Locke acredita que todos os seres humanos são naturalmente iguais, de maneira que em seu estado natural toda pessoa possui tanto direito quanto outra de exercer as várias funções da lei:

O homem nasceu, como já foi provado, com um direito à liberdade perfeita e em pleno gozo de todos os direitos e privilégios da lei da natureza, assim como qualquer outro homem ou grupo de homens na terra; a natureza lhe proporciona, então, não somente o poder de preservar aquilo que lhe pertence – ou seja, sua vida, sua liberdade, seus bens – contra as depredações e as tentativas de outros homens, mas de julgar e punir as infrações daquela lei em outros, quando ele está convencido que a ofensa merece… todos sendo, na falta de outro, um juiz e executor por si próprio […] (II. vii 87)

Essa distribuição igualitária da autoridade política, argumenta Locke, é demandada pela justiça a menos que os indivíduos releguem voluntariamente sua autoridade em favor de um governo. Entretanto, Locke pensa que as pessoas vivendo em um estado de anarquia irão considerar racional fundar um governo tendo em vista obter maior segurança:

Se o homem é tão livre no estado de natureza como se tem dito, se ele é o senhor absoluto de sua própria pessoa e de seus bens, igual aos maiores e súdito de ninguém, por que renunciaria a sua liberdade, a este império, para sujeitar-se à dominação e ao controle de qualquer outro poder? A resposta é evidente: ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles é muito precário e constantemente exposto às invasões de outros. Todos são tão reis quanto ele, todos são iguais, mas a maior parte não respeita estritamente, nem a igualdade nem a justiça, o que torna o gozo da propriedade que ele possui neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje abandonar esta condição, que, embora livre, está repleta de medos e perigos contínuos; e não é sem razão que ele solicita e deseja se unir em sociedade com outros, que já estão reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda mútua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de propriedade. Por isso, o objetivo capital e principal da união dos homens em comunidades sociais e de sua submissão a governos é a preservação de sua propriedade. O estado de natureza é carente de muitas condições.(II. ix 123-124)

Assim procede Locke para listar o que ele percebe como os três defeitos principais do estado de anarquia natural. Entretanto, ele não os explicita, e os três defeitos parecem corresponder com as três funções da lei que eu estava discutindo anteriormente, e que organizei da seguinte forma:

O Defeito Legislativo:

Por isso, o objetivo capital e principal da união dos homens em comunidades sociais e de sua submissão a governos é a preservação de sua propriedade. O estado de natureza é carente de muitas condições. Em primeiro lugar, ele carece de uma lei estabelecida, fixada, conhecida, aceita e reconhecida pelo consentimento geral, para ser o padrão do certo e do errado e também a medida comum para decidir todas as controvérsias entre os homens. Embora a lei da natureza seja clara e inteligível para todas as criaturas racionais, como os homens são tendenciosos em seus interesses, além de ignorantes pela falta de conhecimento deles, não estão aptos a reconhecer o valor de uma lei que eles seriam obrigados a aplicar em seus casos particulares.

O Defeito Judiciário:

Em segundo lugar, falta no estado de natureza um juiz conhecido e imparcial, com autoridade para dirimir todas as diferenças segundo a lei estabelecida. Como todos naquele estado são ao mesmo tempo juízes e executores da lei da natureza, e os homens são parciais no julgamento de causa própria, a paixão e a vingança se arriscam a conduzi-los a muitos excessos e violência, assim como a negligência e a indiferença podem também diminuir seu zelo nos casos de outros homens.

O Defeito Executivo:

Em terceiro lugar, no estado de natureza freqüentemente falta poder para apoiar e manter a sentença quando ela é justa, assim como para impor sua devida execução. Aqueles que são ofendidos por uma injustiça dificilmente se absterão de remediá-la pela força, se puderem; esta resistência muitas vezes torna o castigo perigoso e fatal para aqueles que o experimentam.

Locke conclui então que esses três defeitos devem ser remediados centralizando as funções legislativa, judiciária e executiva num governo constitucional.

O argumento lockeano contra Locke

Eu acredito que os argumentos de Locke para um sistema legal monocêntrico contém uma séria confusão: a confusão entre a ausência de governo e a ausência de lei. Os argumentos de Locke são bons argumentos para um sistema legal organizado, formal; porém Locke erroneamente assume que tal sistema requer um monopólio governamental. A maioria dos sistemas legais através da história, entretanto, foram policêntricos ao invés de monocêntricos. Contudo, Locke não teve o benefício do conhecimento histórico; nem, apesar de seu brilhantismo, foi capaz de imaginar por conta própria um sistema legal que não fosse um governo. A história verdadeira de ordens legais não estatais mostra que elas não sofrem explicitamente de algum dos três defeitos que Locke lista; pelo contrário, tais defeitos foram mais relevantes sob a lei governamental.

Considere o defeito judiciário: a preocupação de que, na ausência de autoridade comum, todo indivíduo agiria como um juiz em sua própria causa, com todos os problemas de viés e parcialidade implicados. Locke está correto ao pensar que submeter disputas à arbitração imparcial de terceiros é geralmente preferível a agir como seu próprio júri e juiz (exceto, é claro, em casos emergenciais nos quais se deve agir rapidamente e nenhum juiz imparcial está disponível). Mas tais juízes externos sempre estarão disponíveis, havendo ou não um governo. Há uma tendência disseminada a supor que se algo não é provido pelo governo, não pode ser provido de forma alguma; eu chamo isso de “invisibilidade do mercado”. (O problema de mãos invisíveis é que você precisa de lentes libertárias para vê-las – enquanto todos podem observar a mão visível do governo.) Sistemas legais policêntricos sempre tiveram abundância de juízes externos, desde os relativamente formais Moots da antiga lei Anglo-Saxônica (nos quais os disputantes eram julgados pelos seus representantes na base dos costumes locais) até os acordos relativamente informais da fronteira Americana (na qual cada disputante escolheria um árbitro, os dois árbitros escolheriam um terceiro, e o julgamento dos três conjuntamente seria o final). A história mostra que ordens legais não estatais tendem a criar incentivos poderosos para que as pessoas submetam suas disputas à arbitragem sempre quando possível, com vistas a evitar parecer ser um agressor (e com isso ser o próprio alvo de coerção defensiva). A anarquia não sofre do defeito judiciário de Locke.

Mas o governo sofre. Em qualquer disputa entre um cidadão e o Estado, o Estado deve necessariamente agir como um juiz em sua própria causa – uma vez que, como se trata de um monopólio, ele não reconhece nenhuma outra autoridade judiciária exceto a sua própria. Consequentemente os governos por sua natureza estão sujeitos ao defeito judiciário. O constitucionalismo é suposto como um remédio para esse defeito ao separar a divisão judiciária das divisões executiva e legislativa, de forma a prevenir que a agência julgadora seja uma parte da disputa. Mas e se o desentendimento do cidadão é com a própria divisão judiciária? De qualquer forma, mesmo se a disputa for apenas com a divisão legislativa ou executiva, seria ingenuidade supor que a divisão judiciária de um monopólio seria prejudicada pelos interesses das demais divisões. Ninguém com uma reclamação contra a divisão de marketing da General Motors estaria satisfeito em ter seu caso arbitrado pela divisão legal da General Motors! A solução para o defeito judiciário, então, não é um judiciário monocêntrico, mas sim um policêntrico.

A seguir, consideremos o defeito legislativo: a preocupação de que sem governo não haverá corpo de leis generalizadamente conhecido e conformado. Por que não? Nós deveríamos ao invés esperar que os mercados convergissem para um conjunto relativamente uniforme de leis pela mesma razão que tendem a convergir para uma moeda única: a demanda do consumidor. O sistema privado de lei mercantil do final da Idade Média conhecido como Lex Mercatoria, por exemplo, oferecia um corpo de leis mais unificado do que os sistemas governamentais com os quais ele competia.

Isso não deveria nos surpreender. Por que não existem cartões de crédito triangulares? O motivo para isso não é regulamentação governamental, mas sim – dado que nosso sistema atual se baseia em cartões retangulares – porque ninguém os aceitaria (a menos que o governo obrigasse as pessoas a aceitá-los, prevenindo o movimento do mercado em direção à uniformidade). Razões similares explicam porque o mercado não comporta mais ao mesmo tempo fitas de vídeo VHS e Betamax, mas sim apenas VHS; o mercado cria uniformidade quando os fregueses necessitam dela, e diversidade quando por sua vez é requerido. É uma coisa boa que os vídeos cassetes venham com muitos tipos diferentes de filmes, e dessa maneira o mercado garante que seja; seria uma coisa ruim se os vídeos cassetes fossem fabricados em cinquenta tipos diferentes de formatos e tamanhos, e o mercado também previne isso.

De fato, não são sistemas legais policêntricos, mas sim monocêntricos, que sofrem do defeito legislativo, uma vez que uma montanha de regulações burocráticas que ninguém consegue ler acaba sendo um equivalente à ausência de lei generalizadamente conhecida. Sob um sistema legal privado, mudanças na lei aconteceriam de acordo com uma resposta às necessidades dos consumidores, e dessa maneira o corpo de leis dificilmente acabará se metastatizando à tais proporções incômodas. A solução para o defeito legislativo não é monopolizar a legislação, mas ao invés disso privatizá-laNT.

Finalmente, considere o defeito executivo: a preocupação de que sem governo não haveria poder suficiente por parte dos indivíduos privados para executar a lei. É verdade que sob anarquia cada indivíduo tem o direito de exercer a função executiva por conta própria, mas disso não segue que os executores da lei na prática serão solitários e desunidos. Pelo contrário, associações voluntárias de executores tipicamente emergem – como no caso das associações de combatentes de ladrões da Inglaterra do século XIX, ou os comitês de vigilância da antiga fronteira Americana. Os filmes de Hollywood nos acostumaram a pensar das associações citadas como gangues de linchadores sem lei, e pintaram a fronteira como terrivelmente violenta; mas na história real, o nível de violência criminal na sociedade da fronteira era bem menor que na nossa, e as associações de proteção eram, na maioria delas, organizações confiáveis que garantiam aos seus defendidos tribunais justos (nos quais os defensores eram frequentemente inocentados – não a mercê de um tribunal faz-de-conta). De fato, a própria noção de uma força policial organizada é um conceito relativamente moderno; a polícia era extremamente rara na história antiga, medieval e moderna, isso até o meio do século XIX. (Na realidade, a própria noção de um exército governamental distinto é nada usual historicamente; na maioria das sociedades, tanto a execução das leis quanto a defesa nacional eram tarefa da população armada em milícias.)

Se há algum defeito executivo, ele se aplica não à lei privada mas sim a lei pública, na qual indivíduos normalmente não possuem o poder para enfrentar o capricho arbitrário do Estado. Contra um bando de gatunos pode-se formar um grupo defensivo; mas quem pode resistir as forças esmagadoras de um governo organizado? Deixe as vítimas de Varsóvia, Tianamnen ou Waco julgarem se a centralização da execução das leis potencializou a segurança de suas vidas, liberdades e propriedades.

O abuso de poder por parte de executores da lei é de fato muito mais fácil ser controlado sob a disciplina de um sistema de mercado competitivo. A LAPD (Departamento de Polícia de Los Angeles) teria falido no dia seguinte se o espancamento de Rodney King tivesse sido realizado por uma firma de segurança privada com competidores posicionados no mesmo território; mas do jeito que foi, apesar do clamor público, os “clientes” da LAPD não tinham para onde ir, de forma que o incentivo da LAPD para mudar seu comportamento era bem menor.

Em resumo, então, os três defeitos que Locke cita como objeções à anarquia são de fato objeções muito mais eficientes contra o governo. Nenhuma das três funções do governo – executiva, legislativa e judiciária – deveriam ser atribuídas a um monopólio exclusivo. Nas palavras de F.A. Hayek: “A lei é um assunto muito importante para ser deixada nas mãos do governo.”

Podemos classificar dois tipos de grupo quanto à natureza da lei. Temos (1) o grupo jusnaturalista, que acredita numa Lei Natural, ou seja, num conjunto final de regras que seriam justas e que deve ser encontrado e aplicado. Seu principal expoente foi Murray Rothbard, que em “A Ética da Liberdade” propôs um conjunto de regras as quais o autor acreditava serem a base legal para ser executada pelas agências privadas.

Temos ainda o que eu rotularei de (2) convencionalistas. Esse grupo não crê em uma Lei Natural que seja um conjunto de regras que seja válido e deva ser aplicado sempre. Acreditam que as leis são frutos de convenções admitidas entre seus proponentes, podendo estar também ligadas a consensos locais. Um exemplo é David Friedman.

Na opinião desse comentador uma posição não exclui a outra. Pode haver uma Lei Natural, mas como ela deve ser encontrada, não se pode monopolizar a execução de apenas um conjunto de regras. Dessa forma, a solução convencionalista poderia levar à Lei Natural. O importante é que as pessoas decidam livremente como viverem suas vidas, sem interferir no direito alheio.

Nota do Tradutor

NT Pode parecer um tanto estranho o termo privatização da lei, uma vez que para haver ordem é necessário aceitação das regras determinadas pela lei. Deve-se então compreender por privatização da lei a separação do processo de execução e criação de leis do princípio da autoridade (Estado).